January 28, 2019

Bana Kokunun Resmini Çizebilir Misin?

by Erdem Eren Law Firm in BLOG

Dünyada çığır açacak, yeni Chanel No.5’i kokusunu, ilk defa kendinizin ortaya çıkardığını hayal edin. Üretiminden pazarlamasına kadar tüm süreçleri planladınız ve piyasaya eşsiz bir ürün sürdünüz. Ürününüz satış rekorları kırıyor. Bir gün sokakta dolaşırken “doldurma parfümler” satan bir mağazada kokunuzun aynısının taklit edildiğini fark ettiniz. Hemen avukatınızı aradınız ve kokunuzun tescilini almak istediğinizi belirttiniz. Avukatınızın cevabı: “Kokular tescillenemez” oldu. Ne yaparsınız?

Hukuk Ne Diyor?

Başka bir avukat aramak yerine, avukatların çoğu zaman hem haklı hem de haksız olduğunu, hukukta her şeyin somut olayın şartlarına göre şekillendiğini unutmadan mevcut avukatınızla nasıl hukuki stratejiler belirleyebileceğinizi planlamanızı öneririm. Öyle ki, Fikri ve Sınaî Mülkiyet haklarını korumak için kurulduğu günden bu yana yüzlerce dava açan ve son on yılda toplamda 1 milyar doları aşan tazminat kazanan Chanel bile, ikonik No.5 parfümünün kokusunu tescil ettiremiyor. Dünyada her 55 saniyede bir Chanel No.5 parfümü satılmasına ve Chanel’in söz konusu marka değerine rağmen Fransa’daki yasalar, Chanel’in koku tesciline izin vermiyor. Aslında sadece Fransa’daki değil, uluslararası mevzuatlarda da kokuların marka olarak tescil edilmesi oldukça istisnai bir durum olarak görülüyor. Koku gibi geleneksel olmayan marka türlerinin tescil edilip edilemeyeceği günümüze kadar marka hukukunun tartışmalı başlıklarından biri olarak yerini koruyor.

Avrupa Birliği mevzuatı kapsamında kokuların marka olarak tescil edilememe sebeplerinden ilki, kokuların grafik olarak tasvir edilememesinden kaynaklanıyordu.

Burada birçok kişinin aklına gelen soru: “Kimyasal formüller grafik tasvir sayılmaz mı?” oluyor. Hayır, sayılmıyor. Zira bir kokuyu kimyasal olarak yazsanız dahi o formülü okuduğunuzda nasıl koktuğunu tam olarak anlatmış olmuyorsunuz. Örnek vermek gerekirse, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD), “Sieckmann” kararında başvuruya konu olan markanın (koku başvurusu) grafik ifadesinin kesin olarak yapılması gerektiğini, kimyasal formülün kokuyu değil maddeyi ifade ettiğini belirtmişti. Grafik gösterim şartı, günümüzde marka mevzuatında ortadan kaldırılmış olduğundan ilerleyen günlerde kokunun tescil edilebilirliği üzerindeki tartışmaların başka bir boyuta taşınacağını rahatlıkla söyleyebilirim.

Kokuların marka olarak tescil edilememesinin ikinci sebebi ise ayırt ediciliğinin ispat edilmesi zorluğu. Kokular doğaları gereği subjektifliğe açık olduklarından bir kokunun diğer kokulardan çok daha farklı olduğunu kesin bir şekilde ispat etmek oldukça zorlu bir süreç. Ülkemizde Sınaî Mülkiyet Kanunu’ndan önce yürürlükte olan ‘556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ kapsamında da markaların grafik olarak tasvir edilmesi tescil şartlarından biriydi. Sınaî Mülkiyet Kanunu’yla birlikte bu zorunluluk kalksa dahi, kokuların marka olarak tescili konusundaki zorluk azalmadı.

Zira Amerika’da da aynı şekilde bir markanın grafik olarak tasvir edilme zorunluluğu bulunmuyor ancak ABD Patent Ofisi’ne yapılan koku markası tescil başvurularının çoğu yukarıda belirttiğimiz nedenlerden dolayı reddediliyor. USPTO (United States Patent and Trademark Office) Temyiz Kurulu’nun bir kararında, A.B.D. marka kanununda kokuların marka olarak tanınmasını engelleyen hiçbir hüküm bulunmamasına rağmen, bir kokunun marka işlevini yerine getirebilmesi için kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğin güçlü biçimde gösterilmesi şart olduğu ifade ediliyor. Başka bir ifadeyle, kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliği oldukça güçlü biçimde ispatlanması şart koşuluyor.

İstisnalar Kaideyi Bozacak Mı?

Kokuların marka olarak tescili konusunda küresel çapta istisnalar bulunuyor. Bu istisnaların en göze çarpanı ise tenis topları için ‘yeni biçilmiş çimen kokusu’ marka tescilinin kabul edilmesi. 2000 yılında Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’nden çıkan karar doğrultusunda, Hollanda merkezli Vennootschap Onder Firma Senta Aromatic Marketing isimli firma, tenis toplarındaki ‘yeni biçilmiş çimen kokusu’nun kendi markası olduğunu kanıtlayarak, bu kokuyu marka olarak tescilletme hakkına sahip oldu. Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi, bu kararında, söz konusu kokuyu herkesin önceki deneyimlerinden faydalanarak derhal tanıdığı ve ayırt edici niteliğe sahip olduğu için grafik temsil şartını yerine getirdiğini kabul etti. Bu emsal kararla birlikte, farklı sektörden birçok şirket de koku markası tesciline başvurdu. Bazı şirketlerin başvuruları reddedilirken; 2007 yılında, Lactona isimli firma çilek kokulu diş fırçasını, 2015 yılında Brezilya merkezli ayakkabı markası Grendene, ürettiği sandaletler için sakız kokusunu tescil ettirebildi.

Son olarak 2018 yılında, Play-Doh oyun hamurlarının hak sahibi olan şirket Hasbro Inc., Play-Doh markasıyla özdeşleşen kokunun marka tescilini kendi tekeline alabildi.

Peki Yapılacak Hiçbir Şey Yok Mu?

Bu noktaya kadar ele aldığımız bütün istisna örneklerde kokunun bir ürün ile bağdaştırılarak zor da olsa marka olarak tescillenebildiğini görüyoruz. Ancak direkt olarak bir parfümün koku markası olarak tescillenmesi konusunda markalar henüz karar mercilerini hukuki olarak ikna edemedi. Parfümünün taklit edilmesini istemeyen markalar ise çareyi, kokuları için hazırladıkları şişeleri, ambalajları ve pazarlama unsurlarını tescil ettirmekte buluyor. Örneğin Chanel No.5 kokusunu marka olarak tescil ettiremeyen Coco Chanel, parfümünü koyduğu şişenin 1969 yılında tasarım tescili olarak korumasını aldı. Şu an moda sektöründeki birçok marka bu konuda Chanel’le aynı stratejiyi uygulamakta. Zira doldurma parfüm satan yerler konusunda hukuki olarak eli kolu bağlı olan markalar, parfüm ambalajlarının taklidi yapıldığı an hukuki süreci başlatabiliyorlar. Ülkemizde de bu doğrultuda sıklıkla operasyonlar gerçekleştiriliyor. Son olarak Kasım 2018’de İstanbul’da düzenlenen bir baskında 34 milyon lira değerindeki taklit parfüm ele geçirildi ve 5 kişi gözaltına alındı. Söz konusu baskın, markaların parfüm ambalajlarının tasarımı ve ambalajların üzerinde bulunan logolarının marka hakları kapsamında olması sebebiyle yapıldı.

Koku Savaşları Yakın Mı?

Araştırma şirketi Fact.MR’ın yayımladığı ‘2017-2022 Yıllarındaki Koku ve Parfüm Pazarı Öngörüleri’ raporuna göre, söz konusu pazarın 2022’ye kadar 70 milyar dolar değerinde olması bekleniyor. Pazarın bu kadar büyümesiyle birlikte markaların kendi geliştirdikleri ve kendilerine özgü olduğunu düşündükleri kokular için hukuki olarak savaş verebileceklerini ön görmek zor değil. Aynı zamanda moda ve kozmetik markalarında kokuların yukarıda ifade ettiğim şekliyle korunmuyor oluşu, emek hırsızlığına davetiye çıkarmakla birlikte, sektörün ilerleyebilmesi için gerekli olan rekabete ve rekabetin getireceği inovasyonlara da ket vurmuş oluyor. Kokuların öznel oluşu evrensel bir gerçek olarak kabul edilse dahi, bir başka evrensel gerçek de ‘kokuların en güçlü hatırlatıcılar’ olduğu. Hafızalara ve moda sektörüne emsal bir kararla kazınmak isteyen bir moda markasının yakın gelecekte koku markası tescili için hukuki mücadelesine şahit olacağımızı şimdiden söyleyebilirim…

Av. Erdem Eren’in Harvard Business Review Tr’deki makalesinden alınmıştır. Makalenin orijinal versiyonu için: https://hbrturkiye.com/blog/bana-kokunun-resmini-cizebilir-misin

en_USEnglish
tr_TRTurkish en_USEnglish